一、今后如何出具合法借条?
如上所述,为了有效避免被认定为“向社会不特定的对象出借资金”,避免其他原因导致借款合同无效带来的利益损失,在实务中应如何出具合法借条呢?
(一)示例
借 条1
为购买房产2,今收到3好友4张三(身份证号)5以转账方式6出借的人民币壹万元整(¥10000.00元)7,借期拾个月,月利率1%8,于××××年××月××日到期时9还本付息。逾期未还,则按当期一年期贷款市场报价利率(LPR)的4倍计付逾期利息10。
如任何一方(借款人、债务人)违约,守约方(出借人、债权人)为维护权益向违约方追偿的一切费用(包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、交通费、差旅费、鉴定费等等)均由违约方承担11。
身份证载明的双方(各方)通讯地址可作为送达催款函、对账单、法院送达诉讼文书的地址,因载明的地址有误或未及时告知变更后的地址,导致相关文书及诉讼文书未能实际被接收的、邮寄送达的,相关文书及诉讼文书退回之日即视为送达之日12。
(二)解析
1.凭证名称:借条
借条是在借贷关系中债务人向出借人出具的表明债务人有到期“还款(付息)赎条”义务的借款(债权)凭证,反映的是借贷关系,是日常生活中经常使用的凭证之一。债权人凭借条向法院起诉后,一般只需向法官简要陈述借款的事实经过即可,债务人要抗辩或抵赖就要负举证责任,一般较为困难。
不要写成“欠条”。欠条也是民间借贷中常用的一种凭证。欠条是交易过后产生的应付账款的一方(债务人)向债权人开具的证明其欠款事实,同时表明开具人有到期“还款赎条”义务的凭证,反映的是欠款关系。欠条形成的原因有很多,既可以是借贷,也可以是买卖、承揽、劳资纠纷等其他法律关系,因此仅凭欠条尚不足以证明争讼钱款的性质。换句话说,借款肯定是欠款,但欠款不一定是借款。当欠条持有人凭欠条向法院起诉后,欠条持有人必须向法官陈述欠条形成的事实,如果对方对此事实进行否认、抗辩,欠条持有人必须进一步举证证明存在欠条形成事实。
绝对不能写成“收条”。收条是指债权人在收到钱款时向债务人出具证明还款事实的凭证,并不对债务人产生“还款(付息)赎条”的义务。因此收条反映的是给付关系,不反映债权债务关系,相反是用来消灭债权的。以收条作为证据向法院起诉,一般不会得到法院支持。
2.借款事由
注明借款事由,确保借款不用于违法犯罪活动。也避免一旦发生诉讼后借款人对该笔借款的用途提出抗辩。
3.今收到
强调款项已经实际交付。
4.借贷人关系
在借条中表明借贷双方是好友关系或是其他亲属、同学、同事等特定身份关系,证明并非是向“不特定多人”出借资金。
5.出借人
此处写明出借人姓名全名,应与身份证上的名字一致。出借人姓名后应附身份证号。
6.交付方式
由于借条属于实践性合同,即款项实际交付才生效。司法实践中,涉及大额借款或被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明时,债权人还要承担实际交付的举证责任,如果是现金交付就很难举证。所以,最好是通过银行转账的方式交付钱款,必要时可以在借条中注明借款人的银行账号。发生纠纷时,有借条+银行汇款凭证作为证据基本上就不会输。
7.借款金额
借款金额应当写明币种。参照《中国人民银行票据填写规范》中文大写金额数字到“元”为止的,在“元”之后应写“整”(或“正”),“角”“分”之后不写“整”(或“正”)。中文大写金额数字书写中将“元”写成“圆”也是可以的。
司法实践中,如果借条上的借款金额出现大小写不一致的,根据日常生活经验和逻辑推理,一般以大写金额认定,除非有证据证明是所借钱款是小写金额。
8.利息
借款利率应明确为年利率或月利率,同时大写标明。
人民法院在民间借贷纠纷案件审理过程中,对于各种以“利息”“违约金”“服务费”“中介费”“保证金”“延期费”等突破或变相突破法定利率红线的,依法不予支持。
9.借款期限
根据《民法总则》第188条规定,注明了还款期限的借条,诉讼时效是还款期限届满之日起3年,而没有注明还款期限的借条,当事人可以随时要求还款,3年诉讼时效不会开始计算,适用最长诉讼时效20年。
因此需要注意,要么就别约定借款期限,如果约定了,期限到了之后,应注意3年诉讼时效。如果3年诉讼时效快过了,就要及时采取措施,通过书面等形式向对方催收,并保留主张权利的证据,让诉讼时效重新起算。
10.逾期利息
到期未还后的利率是否和约定的借款期限内利率一致是常见的争议焦点,应在借条中明确略高于借期利率的逾期利率。根据最新司法解释,以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月20日发布的一年期贷款市场报价利率(LPR)的4倍为标准确定民间借贷利率的司法保护上限。
11.实现债权的费用
在借条中增加此约定能有效规避实现债权的诉讼成本。
根据最高人民法院(2016)最高法民终613号判决,借款人李强、杨娟在给出借人吴晓光的借款合同中约定:“如李强、杨娟(借款人)违约,吴晓光(出借人)采取维权措施所产生的费用,包括但不限于调查费、诉讼费、律师费等,由李强、杨娟(借款人)承担。”
最高法院认为:“该约定系各方当事人的真实意思表示,内容不违反法律、行政法规的强制性规定,应属有效,各方当事人应诚信履行。吴晓光为实现债权提起本案诉讼而与江西中矗律师事务所签订了《委托代理合同》,合同约定吴晓光(出借人)需支付律师费20万元,该20万元为吴晓光(出借人)根据约定所必须负担的成本,且已部分履行。故一审判决李强、杨娟(借款人)承担20万元律师费有事实及法律依据;李强(借款人)上诉主张律师费不构成诉讼的必然成本,不应由其承担的理由不能成立,本院不予支持。”
最高人民法院(2019)最高法民申1085号民事裁定书:“《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定,出借人与借款人既约定了逾期利率,又约定了违约金或者其他费用,出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用,也可以一并主张,但总计超过年利率24%的部分,人民法院不予支持。上述规定中的逾期利息、违约金或者其他费用应当是关于民间借贷中借用资金成本的相关费用,只有与资金成本紧密相关的相关费用才属于上述规定的范围,并非在借款合同中出现的所有费用都属于上述范围。本案中当事人约定的律师费系出借方为实现其债权而实际支出的成本,当事人明确约定由借款方承担,不属于借款资金费用。故一、二审判决由地正公司承担具有事实与合同依据。”
12.送达
在民事诉讼特别是民间借贷纠纷中,被告缺席率非常高,普遍面临“送达难”的问题。法院在向被告(通常是借款人、保证人等)邮寄送达相关法律文书时,往往出现邮寄送达因“原址查无此人”“迁移新址不明”“原写地址不详”等被退回。如果无法送达给被告的话,法院经常采用公告方式进行送达。公告送达能把诉讼周期拉得很长,更重要的是,在这个期间,被告很可能已经转移财产。
2016年9月13日,最高人民法院发布了《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》(法发〔2016〕21号),其中第3条意见规定:“完善送达程序与送达方式。当事人在纠纷发生之前约定送达地址的,人民法院可以将该地址作为送达诉讼文书的确认地址。”因此只需要在合同中约定送达地址即可。
13.微信
随着微信的普及,在许多诉讼中,微信的聊天记录、转账记录等等都成为诉讼的关键证据。而在微信证据的认定中,目前难度非常大。由于目前微信并未实名认证,因此最大的难点是如何证明这个微信号就是债务人本人的微信号。
在法庭上一切都必须讲证据,微信号目前存在假冒的可能性确实存在,在没有其他证据能够印证该微信号是债务人本人的情况下,法院很难裁判。并且债务人的委托律师,也多以真实性不予认可对微信证据进行抗辩。
但是,如果在借条上、或者合同中直接约定了对方的微信号,那么当发生纠纷时,该微信就可以直接认定为是债务人本人的微信号,上面的聊天记录和转账记录就都能够核实了。
14.借款人
借条上出借人签不签字不重要,但借款人必须签名捺印。借款签名须在“借款人:”后写全名,并与身份证所载姓名一致,且需附身份证号。同时还要让借款人在名字上捺手印。
同时,最好让借款人将签名捺印的身份证复印件作为借条的附件,或将身份证复印到借条背面或其他空白位置。
15.借款人配偶
如果借款人已婚,最好由夫妻双方共同签字。确认为夫妻共同债务,避免争议。
16.家庭住址
写上借款人家庭住址和联系方式,便于后期诉讼立案需要被告信息。
17.落款日期
落款日期应为所借款项实际支付的日期,并应大写。借条末尾日期下面的空白处最好裁掉。
二、民事诉讼中的相关实务问题
(一)判断利率是否超过上限,应以何时的LPR为准?
由于LPR每月都可能发生变化,那么一旦发生纠纷,如何判断民间借贷约定的利率是否超过了四倍LPR?从本次修改的规定来看,应以民间借贷合同成立时的LPR而非纠纷发生后法院裁判时的LPR为标准。这样对于是否超过上限的问题,当事人在民间借贷合同成立时即能确定。
但对于借贷双方都是自然人的民间借贷合同,按照《民法典》第679条的规定,“自贷款人提供借款时成立”。也就是说,自然人之间的借款合同所约定的利率是否超过司法保护上限,不以合同签订或者借条出具时点的LPR为标准,而是以贷款人/出借人提供借款(借款人实际取得借款)时点的LPR为标准。从风险预防的角度来说,自然人之间如拟进行较高利率的民间借贷,应避免从缔约到打款横跨定期公布LPR的每月20日。
(二)按最严格标准来判断利率是否超过了四倍LPR
具体而言,有如下几点:第一,逾期利率也不得约定超过四倍LPR;第二,不管整个过程中是否存在逾期利息、复利或重新出具了债权凭证,只要最终按合同约定计算所得的利息相对于最初借款人实际取得的本金作为计息基数换算后超过了四倍LPR,那么都应认定为超过司法保护的利率上限,法院不应予以支持;第三,民间借贷中约定的“违约金”“服务费”“中介费”“保证金”“延期费”等其他费用,也应和约定利息合并后一并纳入四倍LPR的上限内进行考量。
另外,如果民间借贷合同采取的是每月分期还本付息的交易模式,那么根据立法精神,判断实际年化利率是否超过四倍LPR时,比较对象就并非合同约定的名义利率,而应参考出借人内部所谓的收益率进行计算。
(三)此前已被生效判决确定应承担超过四倍LPR以上利息的借款人,能否依据新的修改决定申请再审?
2015年8月《民间借贷规定》发布之后,最高院紧接着发布了《关于认真学习贯彻适用〈最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的通知》,其中明确“本《规定》施行前已经审结的案件,不得适用本《规定》进行再审”。此处的表述属于最高院司法解释适用范围中常见的“再审排除规则”,无论是此前的《民间借贷规定》,还是此次新的修改决定,即便不对“再审排除规则”进行明确表述,也都应默认适用“再审排除规则”。因此,此前已被生效判决确定应承担超过四倍LPR以上利息的借款人,不能依据新的修改决定申请再审。
(四)已经受理正在一审或二审过程中的民间借贷案件,能否依据新的修改决定主张利率不得超过四倍LPR?
此次新的修改决定中,明确了“本规定施行后,人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件,适用本规定”。因此,已经受理正在一审或二审过程中的民间借贷案件,不能依据新的修改决定主张利率不得超过四倍LPR,仍然只能使用老《民间借贷规定》。
(五)此前民间借贷已经约定了超过四倍LPR但不到24%的利率,如在新的修改决定施行之后提起诉讼,法院是否支持超过四倍LPR的利息?
此次新的修改决定中,明确了“借贷行为发生在2019年8月20日之前的,可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限。”因此,此前民间借贷已经约定了超过四倍LPR但不到24%的利率,如在新的修改决定施行之后提起诉讼,法院不会支持超过四倍LPR的利息。此种规定符合民事司法解释的时间适用原则,因为判断个案中某司法解释应否适用,应以该案受理前该司法解释是否已经施行为标准,而不以案涉合同订立时该司法解释是否已经施行为标准。