《唐人律师》I 撤销缓刑适用之思考

缓刑，是刑罚裁量制度的组成部分，是在具备法定条件下，对被判处刑罚的犯罪分子附条件地不执行原判刑罚的一种制度。简而言之，就是犯罪人在缓刑考验期内未犯新罪且未被发现漏罪，那么缓刑考验期满后，原判的刑罚就不须再执行的一种制度。

缓刑制度设置的目的，是使情节轻微、偶尔失足的初犯、偶犯在犯罪后有一个更好地改造环境，帮助其更好的改过自新，例如通过犯罪人家属、单位和社会的共同努力对犯罪较轻的犯罪人进行监督、教育和改造，从而避免罪行较轻的犯罪人与罪行恶劣刑罚较重的犯罪人混杂在一起而造成恶习传播的情况，这也是刑法注重预防犯罪目的的具体体现。

从情理上讲，对于偶犯初犯这类社会危害性较小、同时改造可能性较大的犯罪人，刑法预防犯罪的意义较惩罚犯罪的意义更大，更应采取预防为主、惩罚为辅的方针，给犯罪人一个较为宽松的改过环境，具有更加重要的积极意义。正如霍默·福克斯所说“缓刑为人们提供了一种崭新的矫正形式，它没有高墙，也很少有高压管制，缓刑一直被认为是社会拥有的代替监禁刑的最好方法”。

撤销缓刑，则是对犯罪人在缓刑考验期内表现所做出的否定性评价，根据我国刑法第七十七条的规定，缓刑犯在缓刑考验期内再犯新罪、发现漏罪或者违反法律和行政法规，则应当撤销缓刑、执行实刑。鉴于撤销缓刑后犯罪人必须面临的执行实刑的严重后果，笔者认为对缓刑撤销与否的决定须慎之又慎。撤销缓刑的相关规定虽经《刑法修正案（八）》加以修正，但在司法实务中仍有许多难以操作之处，主要表现在撤销缓刑的条件规定过于宽泛这一方面。法条规定过于宽泛，则会导致司法实践中撤销缓刑适用裁判标准不统一、地区适用差异明显等不足。

实务中有这样的案例，2009年被告朱某因行贿罪被判有期徒刑两年，缓期两年执行，2018年朱某又因涉嫌违法违纪被监察委立案调查，在调查过程中发现朱某有2010-2013年向当地国税局、税务局公职人员行贿的事实，那么朱某的缓刑是否要撤销？对于本案是否要撤销缓刑有两种意见：第一种意见认为，由于朱某的缓刑考验期限已满，根据刑法第七十六条之规定，缓刑考验期满的，原判刑罚不再执行，故根据罪刑法定原则，不应撤销缓刑；第二种意见认为，根据刑法第七十七条的规定，被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期内犯新罪的，应当撤销缓刑，在本案中，朱某在缓刑考验期又有行贿行为，且数额达到行贿罪入罪标准，已构成行贿罪。不论是否在缓刑考验期被发现，都不能否认朱某有再犯可能性，不符合缓刑条件，因此应予撤销。

笔者通过对刑法中罪刑法定的基本原则、社会对于刑法稳定性的需求以及缓刑考验期设置的意义等方面的综合考量，认为第一种观点即朱某不应被撤销缓刑更为合理。

1.罪刑法定原则的制度内涵

罪刑法定原则是刑法的基本原则，也可以称作“铁则”或“霸王原则”，其基本含义是 “法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，刑法中的许多原则均由此派生而来。我国刑法第三条将罪刑法定原则表述为:“法律明文规定为犯罪行为的, 依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的, 不得定罪处刑。”其中第一句话并不是关于罪刑法定原则的规定，其旨意是防止司法工作人员将有罪行为做无罪处理，主要强调的是法益保护机能；第二句话才是关于罪刑法定原则的规定，是在强调人权保障机能。在保护法益与保障人权这个天平上，罪刑法定原则是用来保障人权，而非保护法益。

罪刑法定原则的思想基础是自由主义，也称为尊重人权主义，认为法律应当具有预测可能性，使国民知晓什么是犯罪，什么不是犯罪，从而才可以保障个人的行动自由，正如《左传》所言“刑不可知，则威不可测”。

罪刑法定原则的内容主要可分为三点:一是不能随意地立法;二是，不能随意乱用司法，必须按照明文规定办事，坚持依法原则处理各种犯罪案件;三是刑法是属于成文法，不能对刑法中对的规定内容进行类推适用。而罪刑法定原则的实现，在司法实践层面比立法层面要难得多。虽然这个原则在立法层面已经确立多年，但在司法实践过程中还没有被很好地贯彻实施，原因在于先进的法律思想被社会大众接受需要一个漫长的过程，从整个社会群体对罪刑法定原则的认识来看，该原则的司法贯彻道路还有很长的路要走。

2.罪刑法定原则在司法实务中的适用

罪刑法定原则不应只是一条口号一句标语，它应该要被实际运用于司法实践中，首先要以司法实务中的观念转变为前提。罪刑法定原则强调的是形式合理性，然而我国传统的司法理念则是实质合理性，我国过去在惩罚犯罪的过程中强调的往往是犯罪的社会危害性，把惩罚犯罪的社会危害性当作刑法的最终目的。这种强调社会危害性的观点就是建立在实质合理性的基础之上，是贯彻罪刑法定原则的最大阻碍。

罪刑法定原则的确立，使得司法机关只能根据刑法的规定认定犯罪和处罚犯罪，一个行为如果没有刑法的明文规定，即使具有严重的社会危害性，也不能认定为犯罪，这对于我国传统的正义理念是一种颠覆，也可以说，坚持以形式合理性为本质的罪刑法定原则，必然会导致实质合理性的部分丧失，但是出于对人权的保障，这种实质合理性的牺牲也是无法避免的。

上文案例中的朱某虽然在缓刑考验期内又犯行贿罪，但被发现时已经距缓刑考验期结束过去六年，根据刑法第七十六条之规定，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。由法条之规定可以得出，缓刑考验期满后，原判的刑罚就不再执行，也就意味着原案判决已经结束，朱某在缓刑考验期间并未被发现又犯新罪，已经顺利度过缓刑考验期，那么在缓刑考验期结束之日，本案的刑罚已经宣告终结，现在在六年之后再以朱某曾在缓刑考验期又犯新罪之名欲撤销朱某缓刑，有超越刑法明文规定之嫌疑。如若强行撤销朱某之缓刑，则难以解释何谓“缓刑考验期满后，原判的刑罚不再执行”之意。确实，刑法七十七条也规定了“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑”，通过对两条条文的解读，我们可以得出在缓刑考验期未满之前，如果犯罪人被发现又犯新罪，应撤销其缓刑，执行实刑；然而在缓刑考验期结束之后若犯罪人再被发现在缓刑考验期内又犯新罪，此时应如何处理，在法条中显然是空白。法律规定本身存在漏洞，有些行为不能被法律规定所涵盖，在此种情况下，不应贸然做出对犯罪人不利的处理。

如何看待法律漏洞是对罪刑法定原则的一个考验。法律漏洞不是指法律规定的错误或者瑕疵，而是立法者的疏漏导致的法律规定的不周延和不圆满。对于法律漏洞，民法和刑法具有截然相反的应对策略。根据民法的立场，法律漏洞是可以弥补的，类推的方法在有关的法律适用中被认为是一种正常的法律适用方法，然而，在法治国家，罪刑法定是刑法必须坚守的原则，因此要绝对地排除类推适用原则。作为刑法基本原则的罪刑法定原则，与作为民法基本原则的诚实信用原则的功能完全相反：诚实信用原则作为民法的基本原则，使得民法成为一个开放的法律体系，具有一种扩张机制，给了法律明文规定之外的诸多情形以自由裁量的空间，从而有效克服了成文法的局限性缺陷；与之相反的，罪刑法定原则作为刑法的基本原则，主要突出的功能则是限制，它把刑法限制在成文法典的范围之内，严格限制了法官的自由裁量权，要求法官只能够在法律明文规的范围内裁判案件，从而保持刑法的谦抑性。基于罪刑法定的原则，刑法不能承认法律漏洞的存在，因为法律漏洞就是法律没有规定的情形，根据罪刑法定原则，法律没有规定就不是犯罪，这不是法律漏洞，因此法官不能以填补法律漏洞之名对法律空白加以类推解释，逾越罪刑法定原则的边界。英国著名的法官丹宁勋爵曾经就法官对法律的解释问题说过一段非常生动的话:法官可以解释法律, 在法律规定得不好的情况下, 法官可以把法律解释得好。但这种解释是有限度的, 就像一块织物, 如果这块织物上有一些皱痕, 可以通过解释方法把皱纹熨平，但不能改变这块织物的质地。这段话的意思就是，法官可以对法律微小的瑕疵进行解释适用，但不能将法律没有规定的空白通过类推适用来填充。

社会稳定有广义和狭义两层含义，广义的社会稳定包括社会环境、社会秩序的稳定，包括政治、经济、文化和外交等各个方面的依法有序；狭义的社会稳定则是指社会治安状况的稳定，包括工作学习、生产生活的环境条件稳定，各种权利权益安全有保障，最重要的是公民心理上有安全感。法律，尤其是刑法的一个重要目标就是维护社会稳定，为公民创造一个平稳祥和的生产生活环境。因此由司法得出的结论应该是稳定的、可预见的，而不是使人人处于惶惶不可终日的担忧之中。

法律追求终局性，而实际上法律的确定性是法律终局性的要求。法律倘若无法让人预测到自己会在何时因为怎样的行为而被惩治，那么可想而知，当事人内心焉能确信？更遑论司法终局？

上文的案例中的朱某在缓刑考验期过去六年后又被提出撤销缓刑的可能性，如若真的撤销朱某缓刑执行实刑，司法终局又体现在何处？每一个被判缓刑的犯罪人的刑期都不会在缓刑考验期终结之日结束，即使过了缓刑考验期也有可能因被发现的新罪而重新锒铛入狱，法治社会的稳定性从何处体现？

司法终局性是司法的基本职能性要求，是树立司法权威的必要条件。人们接受裁判的目的无一例外是希望解决纠纷，裁判一旦做出，就宣告纠纷已经解决，无论发生什么事情，都不得“旧事重提”，这样才能达到平息纷争，息事宁人的目的。裁判若不具有终局性，各方当事人陷入无休止的争端，其利益长期难以确定，社会秩序必然处于不稳定的状态。西方有法谚曰：“诉讼应有结果，乃是共同的福祉”。如果司法裁判不具有终局性，不仅会使各方当事人陷入永无宁日的诉累之中，也会让人们逐渐丧失对司法权威的信任和尊重。美国华盛顿特区联邦上诉法院首席法官爱德华兹，在批评中国的司法判决缺乏终局性时也指出过：“首先也是最重要的一点是，司法制度的最重要宗旨之一是解决矛盾。如果一个解决方案可以没有时间限制并可以不同的理由反复上诉修改，那就阻碍了矛盾的解决。”由此笔者认为，缓刑撤销与否之决定，应限制在缓刑考验期之内，而不应无限延伸至犯罪人终生，让案件在既定的时间得到应有的结论，不仅是维护了法律的可预见性，也是对社会稳定性的保障。

刑法上不仅有追诉时效，还有行刑时效，两者共同构成了刑法时效制度体系。行刑时效经过，则行刑权被消灭，而科刑之判决仍然存在，并不随之消灭。行刑时效的存在，客观上保障了犯罪人的基本人权，在法律上给犯罪人一个自我改造、自我约束的时间，为犯罪人服刑之后重新回归社会解除了后顾之忧。

法治意义上的刑法价值蕴含打击犯罪和保障人权两个方面，一味重视打击犯罪而忽视保障人权的价值，这与现代法治精神相悖，会危害到刑法的公正及效率。行刑时效制度的存在可以有效限制国家行刑权的行使，对超过行刑时效的犯罪人不再科处刑罚，不仅是对现实情况的尊重，更体现出国家具有理性的执法方式。

因此，上文案例中的朱某，在缓刑考验期期满后第六年又被提出撤销缓刑，不仅是对朱某人权的侵犯，更是对行刑时效的忽视，由于国家没有适时行使行刑权，犯罪人就必须承受来自公权力强大力量的随时威胁，这是不合理的，也不符合刑罚的目的。经过一段时间，被犯罪人破坏的社会秩序已经回归正常，国家就不能因为自己的失误或者意外将犯罪人执行刑罚，这既不符合人道主义精神，也有违刑法谦抑性的精神。

1.缓刑考验期设置的初衷

缓刑考验期设置的意义是为了给初犯、偶犯一个较为良好的改过自新的环境，同时筛选出一些社会危险性较大的惯犯，这些惯犯如果在缓刑考验期又犯新罪，则执行原判刑罚。缓刑考验期制度成立的初衷是为了更好地实现刑罚目的，避免短期自由刑的弊端。但难免会出现上文案例中的情况，朱某在缓刑考验期满后第六年被发现在缓刑考验期内曾犯行贿罪，是否要据此撤销朱某缓刑？依照法条规定，若朱某在缓刑考验期届满前一天犯行贿罪，则有可能被撤销缓刑执行原判刑罚；若朱某在缓刑考验期届满后一天犯行贿罪，则由于超过追诉时效不需被追究责任。前一天后一天，犯罪人的主观恶性并无大的差别，结果却天壤之别，这是否让法律的公正性受到质疑？

2.缓刑考验期之弊端

“法律面前人人平等”是案件审判的最基本要求，但是这样在实务中相隔一天就出现天壤之别的“同类”案件由于缓刑考验期的存在而产生的‘同案不同判“的现象，可能会影响司法机关在人们心中的权威性。

（1）降低法律的权威性

同案不同判降低了法律的权威性。法律的权威性在于它的普遍约束力，任何人都要遵守。法律不同于道德、宗教戒律，法律是由国家权力机关制定，以国家暴力为后盾，具有神圣不可侵犯的性质。英国哲学家培根曾说过：“一次不公正的审判，其恶果甚至超过十次犯罪因为犯罪虽是无视法律——好比污染了水流, 而不公正的审判则毁坏法律——好比污染了水源。”水源一旦破坏人们心中对法律信仰的高塔将崩塌, 社会矛盾激化, 国家的安全、稳定将不复存在。

（2）降低人民群众对案件判决的期待可能性

同案不同判降低人民群众对案件判决的期待可能性。我们强调法律面前人人平等，可是却将性质相同的案件得出截然不同的结果，这将伤害到人民群众对法律期待可能性的朴素情感。美国著名大法官本杰明·N·卡多佐曾指出:“如果有一组案件所涉及的要点相同, 那么各方当事人就会期望有同样的决定。如果依据相互对立的原则交替决定这些案件, 那么这就是一种很大的不公。如果在昨天的一个案件中, 判决不利于作为被告的我, 那么如果今天我是原告, 我就会期待对本案的判决相同。如果不同, 我的胸中就会升起一种愤怒和不公的感觉”。

（3）增加了当事人上访的可能性

同案不同判增加了当事人上访的可能性。上访在我们国家已经是一个各级政府和部门都必须面临的问题，随着物质生活水平不断提高，普法力度加大，人们的法律意识不断增强，当他们认为自己受到不公待遇时，就会想方设法表达诉求，最直接粗暴的方式就是越级上访。当同案不同判的情况出现后，当事人会向法官提出质疑，质疑得不到解决，事情就有可能向不好的方向发展。对于法院的判决，当事人往往是从一些类似的案件中评估自己胜诉的可能性。各级法院的法官, 如果没有对同类案件做出相同的公正判决, 不仅让当事人怀疑判决的公正, 同时也降低了老百姓对案件的期待可能性。这种情况下，法院的审判权威受到质疑，越来越多的人诉诸上访解决问题，很容易形成恶性循环，导致上访案件越来越多，唯一的解决办法就是法律就这个问题做出清晰明了的规定：在缓刑考验期内被发现新罪，应撤销缓刑执行原判刑罚；缓刑考验期满未发现新罪漏罪，则案件获得终局性结果，不再因考验期满后发现的新罪让犯罪人时刻承担撤销缓刑的风险。

通过对刑法七十六条、七十七条的分析可知，在缓刑考验期内犯新罪且在缓刑考验期内被发现的犯罪人将被撤销缓刑执行原判刑罚。出现争议的问题在于缓刑考验期内犯新罪在缓刑考验期届满后才被发现的犯罪人是否应被撤销缓刑执行原刑罚，这一情形在法条中没有明确规定，笔者对于这一情形有一些看法仅供立法者参考。

缓刑考验期存在的意义是让犯罪人在这一段时间内悔过反省自己，为犯罪人以后更好地融入社会打下基础。若犯罪人在此段时间内又犯新罪，那么意味着从判处缓刑之日到又犯新罪之日的这段时间犯罪人并没有达到刑法反省错误、改过自新的要求，应就此对犯罪人进行一定程度的惩处；同时，在犯新罪后到缓刑考验期届满的这段时间，若犯罪人遵守考验期规定，自觉约束自己行为，没有再犯新罪，则说明这段时间里犯罪人达到了刑法所要求的改过标准，我们也不应否定这段时间犯罪人的努力。如果相反，犯罪人在缓刑考验期内重新犯罪后，考虑所犯新罪以后不知道何时会被发现，缓刑终究会被撤销，就会放纵自己，不再考虑缓刑考验期的约束，或许会给社会带来新的隐患，这是不符合缓刑刑罚设置的初衷的。综上，若犯罪人在缓刑考验期届满后又被发现在缓刑考验期内又犯新罪，在对新罪依法判处的同时，应重新执行从被判缓刑之日到又犯新罪之日这段“不合格”的缓刑考验期，而不能简单废除整个缓刑考验期。